 |
 |
 |
 |
In het geval er marktpartijen zijn die zelf vergelijkbare data sets produceren en verkopen, dan moet je oppassen dat je deze marktpartijen geen oneerlijke concurrentie aandoet doordat je de data, in lijn met het Open Data gedachtegoed, gratis en voor niets ter beschikking stelt. In de gemeentelijke praktijk – in tegenstelling tot op het Rijksniveau – zal dit niet te vaak spelen, reden waarom we dit onderwerp maar kort behandelen.
Volgens de Open Data filosofie moet overheidsinformatie weliswaar as is maar wel gratis en voor niets, althans tegen maximaal de verstrekkingskosten en verder ongeclausuleerd, ter beschikking worden gesteld voor hergebruik aan eenieder. Als er evenwel een markt bestaat waarop deze of gelijksoortige informatie door marktpartijen verhandeld wordt, betekent dit dat er voor afnemers op die markt een zeer goedkoop of zelfs gratis alternatief beschikbaar komt, waardoor klanten van die marktpartijen kunnen weglopen. Het is daarom denkbaar dat een overheidsorgaan aansprakelijk wordt gesteld door een marktpartij die betoogt dat het uitvoeren van het Open Data beleid onrechtmatig jegens hem is, omdat de condities waartegen de overheid de data ter beschikking stelt hem onrechtmatige concurrentie aandoen.
Recent is op gebied veel beweging geweest: in 2012 is nieuwe wetgeving gekomen en daarnaast heeft de rechter in 2011 een tweetal zeer duidelijke uitspraken gedaan. De geruststellende conclusie hieruit is dat een overheid die aan Open Data gaat doen zich niet snel aan concurrentievervalsing schuldig zal maken. Niettemin, als je het gevoel hebt dat er marktpartijen kunnen gaan protesteren, doe je er goed aan even de lijn hieronder te doorlopen:
- De hoofdregel is dat marktoptreden door de overheid in beginsel is toegestaan, ook al ontbreekt een wettelijke basis. Dit optreden wordt onrechtmatig als de afweging tussen de belangen van de overheid en die van de particuliere ondernemers tot de conclusie leidt dat de gevolgen voor de particuliere ondernemers zo bezwaarlijk zijn dat deze voor hen onevenredig belastend zijn.
- Voor vaststelling of sprake is van een economische activiteit door de overheid – de aan/uitknop voor de toepasselijkheid van markt en overheid regels – moet aansluiting gezocht worden bij de relevante Europees rechtelijke begrippen ‘markt’ en ‘onderneming’ en de interpretatie daarvan door de Europese rechter. Het vrijgeven voor hergebruik wordt door rechters meestal wel als economische activiteit gezien.
- Als er een formeel wettelijke publiekrechtelijke plicht bestaat tot dit economisch handelen, dan kan dit handelen niet onrechtmatig zijn en zal dit bovendien aan rechterlijke toetsing onttrokken zijn, tenzij het in strijd komt met Europees recht of internationale verdragen. Nu het actief openstellen van data voor hergebruik een wettelijke grondslag heeft (in de Wet Hergebruik van overheidsinformatie) zal een rechter bijna nooit kunnen concluderen dat er voor de overheid geen afweging bestaat en dit handelen niet onrechtmatig kan zijn.
- Ook al zou het openstellen voor hergebruik een economische activiteit zijn, dan nog zal door de toepasselijkheid van artikel 25i lid 2 Mededingingswet de beschikbaarstelling voor hergebruik, bijna nooit oneerlijke concurrentie opleveren. Dit kan overigens anders zijn als er contractuele relaties zijn tussen de overheid en de marktpartij of als er anderszins gerechtvaardigde verwachtingen door de overheid gewekt zijn bij marktpartijen.