De gemeente heeft de bevoegdheid algemeen verbindende regels op te stellen door middel van gemeentelijke verordeningen. Uiteraard lijkt dat een prachtig middel om spelregels vast te stellen rond het inwinnen van data in de openbare ruimte. In het kader van deze Handreiking hebben we daarom een concept ‘sensordataverordening’ gemaakt.
Daarbij moet de gemeente zich uiteraard wel afvragen of er alternatvene zijn en, als ze tot regelgeving besluit, wel de zogenaamde ‘benedengrens en bovengrens’ in de gaten houden. Dit is ingewikkelde kost.
Grondslag
Het bestuur van een gemeente heeft de bevoegdheid tot het vaststellen van regels inzake de huishouding van de gemeente in de vorm van gemeentelijke verordeningen, aldus artikel 124 van de Grondwet. Dit wordt ook wel de autonome regelgevende bevoegdheid van de gemeente genoemd. Deze geeft gemeenten een redelijke mate van vrijheid om zaken te regelen die zij nodig oordeelt. Naast deze algemene bevoegdheid, geeft het tweede lid van artikel 124 Grondwet gemeenten de bevoegdheid (en soms de verplichting) regelingen te treffen die op grond van specifieke wetten aan haar worden opgedragen. Dit heet medebewind.
De bevoegdheid tot het stellen van regels is evenwel niet onbeperkt. Uiteraard moet de regeling zich beperken tot de gemeentelijk territoir, maar daarnaast is er ook een zogenaamde benedengrens en bovengrens die de gemeente in acht moet nemen.
Benedengrens
De verordenende bevoegdheid speelt zich af ‘binnen de gemeentelijke huishouding’ aldus artikel 124 Grondwet in samenhang met artikel 150 en 109 van de Gemeentewet. De gemeentelijke huishouding stopt waar de ‘particuliere sfeer’ begint: zaken die zodanig de privésfeer van burgers betreffen dat ze niet meer tot de huishouding van gemeenten kunnen worden gerekend.[2]
Toegepast op het stellen van regels rond het inwinnen van data met sensoren, zal een gemeente dus moeten oppassen dat het niet een te wijd net uitgooit en bijvoorbeeld ook weeramateurs (die in hun achtertuin sensoren hebben hangen om temperatuur en neerslag te meten) aan regels onderwerpt.
Wat in ieder geval ook tot de gemeentelijke huishouding behoort zijn regels met betrekking tot het ordelijk verloop van het openbare leven. Pas wanneer blijkt dat een verordening geen enkel openbaar belang raakt, dan wel een onrechtmatige inbreuk maakt op bijzondere belangen van ingezetenen zal een voorschrift onverbindend verklaard worden.
Bovengrens
Naast deze benedengrens is er ook een zogenaamde bovengrens: de verordening mag niet in strijd zijn met hetgeen in hogere regelingen – dus bijvoorbeeld provinciale verordeningen, formele wetten (dus goedgekeurd door het parlement), regelingen van de Europese wetgever, internationale verdragen etc. – is bepaald.
Daarbij bestaat een onderscheid tussen (die hogere) regelingen die al bestonden ten tijde van het uitvaardigen van de gemeentelijke verordening (die wordt dan een anterieure verordening genoemd) en regelingen die op dat moment nog niet bestonden (die wordt dan een posterieure verordening genoemd).
Voor posterieure verordeningen bepaalt artikel 121 Gemeentewet dat een gemeente bevoegd is een verordening op te stellen in het geval er al hogere regelgeving is betreffende een onderwerp zolang deze verordening niet in strijd is met deze hogere regelgeving. Dit is echter alleen mogelijk wanneer het een niet uitputtende hogere regelgeving betreft. Heeft de hogere wetgever bedoeld de materie wel uitputtend te regelen, dan is er geen ruimte voor een gemeentelijke verordening en zijn ze, als ze toch uitgevaardigd worden, onverbindend. Het motief van de gemeentelijke wetgever speelt daarbij ook een rol: is deze anders dan die van de hogere wetgever (en laat deze ruimte voor aanvulling), dan mag de verordening hierin treden.
Een omgekeerde situatie is ook denkbaar, een zogenoemde anterieure verordening, waarbij een gemeentelijke verordening een bepaald onderwerp regelt waarna, dus op een later tijdstip, een hogere regeling tot stand wordt gebracht. Artikel 122 Gemeentewet bepaalt dat in dit geval de verordening van rechtswege komt te vervallen. Als de hogere regeling aanvulling toelaat, kan de verordening echter haar rechtskracht (gedeeltelijk) behouden.
Soms is er duidelijk aangegeven in de hogere regelgeving of er ruimte is voor gemeente om verdere verordeningen op te stellen, maar vaak is het niet duidelijk of het dan wel of niet uitputtend geregeld is.
Toegepast op sensoren die data inwinnen in de openbare ruimte, moeten we ons realiseren dat er een veelheid aan hogere regelingen is die mogelijk een rol kunnen spelen. Denk hierbij aan regels over rechten op databanken en bescherming van eigendom in het algemeen (neergelegd in wetten en verdragen), regels over de bescherming van persoonsgegevens en openbaarheid, maar bijvoorbeeld ook aan mededingings- en aanbestedingsregels. Bijlage 2 bevat een eerste inventarisatie van hogere algemene regelingen die in ieder geval relevant zullen zijn bij het bepalen van deze bovengrens bij het opstellen van een gemeentelijke verordening die ziet op het inwinnen van data in de openbare ruimte.
Overwegingen bij keuze voor regelgeving
Uiteraard doet een gemeente er goed aan – maar dat geldt alle soorten regelgeving afkomstig van ieder bestuursniveau – na te gaan of de onvolkomenheden noodzakelijkerwijs met regelgeving beantwoordt moeten worden: zijn er alternatieven die beter werken? Hierbij valt te denken aan inspraak, voorlichting en beleid middels privaatrecht en subsidies. Een ander overweging moet zijn of de regels ook gehandhaafd kunnen worden en langs welke weg dat het beste kan (administratief, civiel, strafrechtelijk) en welke lasten de regeling meebrengt (voor de overheid zelve en voor andere betrokkenen).
[2] Een mooi voorbeeld van een verordening die deze benedengrens overschreed komt voor in het beroemde arrest van de Hoge Raad uit 1922 over de Wilnisse visser. Hoge Raad 14 februari 1922, NJ 1922 Een visverordening betreffende een compleet verbod op het vissen op zondagen, waar ook privévijvers onder vielen, werd gezien als een overschrijding van de benedengrens, aangezien deze verordening ook situaties betrof waarbij geen huishoudelijk gemeentebelang betrokken was.