Ieder project kent zijn eigen eigenaardigheden en daarmee eisen ten aanzien van de contractuele vormgeving kennen. Niettemin is er een aantal stelregels waaraan men zich vast kan houden. Onderstaande checklist helpt daarom bij het behartigen van de ‘databelangen van de gemeente’ in het proces van contracteren door de gemeente met andere partijen. Het gaat typisch om eenmalige grote projecten waar de gemeente vaak in samenwerking met andere grote partijen – bedrijven maar ook andere overheden – gezamenlijke activiteiten wil verrichten. Soms spelen daarbij ook (Europese) subsidies een rol. Nota bene: de checklist richt zich op slechts op de ‘data’. Andere – vaak ook heel belangrijke – aspecten blijven daarbij dus onbehandeld, maar moeten uiteraard ook meegenomen worden.
-
Publiek of privaatrecht?
-
Ga na welke mogelijkheden er zijn om het doel te bereiken
Bij de omgang met data ingewonnen in de openbare ruimte zal een gemeente zeker (ook) gebruik willen maken van haar privaatrechtelijk instrumentarium. Immers dikwijls zal de gemeente eigenaar zijn van infrastructuur die benut zal worden bij het inwinnen van de data (denk aan lantaarnpalen, kabels en leidingen, puien van haar gebouwen etc.). Ook waar het de data aangaat kan de gemeente rechten (willen) verwerven omdat op deze data databankrechten kunnen rusten. Bij de toepassing van deze privaatrechtelijke instrumenten speelt wel altijd als eerste de vraag of de gemeente wel mag kiezen voor (uitsluitend) privaatrecht, als ook publiekrechtelijke middelen ter beschikking staan.
-
Als er twee mogelijkheden zijn heeft publiekrechtelijke weg voorrang, tenzij
Punt is immers dat deze keuze voor de privaatrechtelijke weg nogal wat consequenties heeft voor zowel de partij waarmee de gemeente zaken doet, als ook andere belanghebbenden: het publiekrecht bevat hiervoor tal van waarborgen en algemene regels terwijl het privaatrecht veel minder in deze rechtsbescherming voorziet. Op basis van de meest recente jurisprudentie valt de volgende lijn te ontwaren:
- De hoofdregel is dat de gemeente gebruik moet maken van publiekrecht.
- Dit is anders indien er zwaarwegende belangen zijn, zoals:
- Het afwijzen van gebruik van privaatrechtelijke methode in een bepaald geval ingrijpend maatschappelijke consequenties zou hebben
- wanneer bovendien uit de toepasselijke wettelijke bepalingen niet de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever blijkt dat de bestuursrechtelijke methode exclusief bedoeld is. [1]
Nota bene: ook als de gemeente privaatrechtelijk handelt – bijvoorbeeld koopt, verhuurt, aanbesteedt etc. – blijft het publiekrecht een rol spelen. Zo mag de gemeente als zij gebruik maakt van haar privaatrechtelijke bevoegdheden niet in strijd handelen met geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht, met name de zogenaamde algemene beginselen van behoorlijk bestuur.[2]
-
Eigendom van en gebruiksrechten op data
-
Ga na welke data uit het project voortkomen, of er intellectuele eigendomsrechten op rusten en, zo ja, welke rechten daarop van toepassing zijn
Beschikkingsmacht over data is geregeld in de auteurswet en de databankenwet. Beide rechten ontstaan op het moment van creatie van het werk, respectievelijk de databank. Kort en goed geven deze regelingen de maker van een auteursrechtelijk werk, respectievelijk de producent van een databank dus exclusieve rechten: zij kunnen met uitsluiting van anderen over het werk, c.q. de databank beschikken en deze exploiteren. Zij kunnen tegen iedere inbreuk, door wie dan ook, opkomen op grond van deze zogenaamde absolute rechten.
-
Zorg dat je er op tijd – en het liefst te vroeg – bij bent
In samenwerkingsverbanden leveren vaak verschillende partijen bijdragen aan de totstandkoming van het werk, c.q. de databank. Om onzekerheden weg te nemen wordt vaak in consortium overeenkomsten vastgelegd wie eigendom en gebruiksrechten op deze intellectuele rechten heeft. Dat is dan ook het moment om belangen veilig te stellen. Je kan hier niet vroeg genoeg mee beginnen en het schept ook duidelijkheid over de motieven van samenwerking.
-
Bepaal je belangen en bepaal vervolgens welke rechten je (in ieder geval) wil hebben
Bepaal daarbij exact, aan de hand van de motieven van de gemeente het samenwerkingsverband aan te gaan, op welke data de gemeente rechten wil hebben en vooral ook wat de gemeente vervolgens met deze data wil doen. Als de gemeente de data als open data open wil stellen kan dat mogelijk tot belangenconflicten leiden met (deelnemende) marktpartijen. Het is goed als dat direct duidelijk wordt, want dat stelt partijen in staat oplossingen te vinden die in deze fase – als uitstappen nog mogelijk is – nog te vinden zijn, eventueel door een uitruil van belangen.
-
Het mooie van data: delen kan
Anders dan met de meeste fysieke goederen, is het mogelijk data te delen zonder dat anderen minder data krijgen. Dat maakt het mogelijk meerdere gebruiksrechten te scheppen op dezelfde data. Dat betekent dus ook dat de gemeente soms genoegen kan nemen met een gebruiksrecht – en geen mede-eigendomsrecht – op de data. Daarbij moeten dan wel zaken goed geregeld worden als: ondersteunende software, updatefrequenties, garanties omtrent beschikbaarheid, onderhoud, garanties over de inhoud, rechten en verplichtingen na afloop van het project (en contract) etc.
-
Openbaarheid en hergebruik van data
-
Vergeet publiekrechtelijke transparantie verantwoordelijkheden niet
Ook al treedt de gemeente op als contractspartij in een privaatrechtelijk contract, het feit dat zij een bestuursorgaan is zorgt ervoor dat zij aan openbaarheidsverplichtingen moet voldoen, zoals de verplichtingen neergelegd in de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Dat betekent dat zij, hetzij op verzoek, hetzij uit eigen beweging, informatie moet verschaffen over bestuurlijke aangelegenheden, waaronder ook vallen privaatrechtelijke contracten en resultaten van de uitvoering daarvan. Dit is slechts anders een van de uitzonderingsgronden van de Wob van toepassing is. Een geheimhoudingsovereenkomst tussen de consortiumleden kan de Wob niet zo maar opzij zetten: anders gezegd, de verplichtingen uit hoofde van de Wob kunnen niet weg gecontracteerd worden.
-
Voorkom dat intellectuele rechten van derden een gemeentelijke spagaat veroorzaken
Dat wil niet zeggen dat aldus openbaar gemaakte data ook als Open Data vrijgegeven mogen worden. De Wet hergebruik overheidsinformatie bepaalt namelijk dat rechten van derden hergebruik in de weg staan. Dat kan dus tot de rare situatie leiden dat de gemeente weliswaar de verplichting heeft de data openbaar te maken maar dat ze tegelijkertijd deze data niet in hergebruik mag geven. Om deze spagaat te voorkomen doet de gemeente er goed aan in de consortiumovereenkomst vast te leggen dat zij een gebruiksrecht op (een deel van) de data verkrijgt en dat dat recht mede omvat het openstellen van de data als Open Data, hetgeen impliceert dat eenieder de data mag hergebruiken en dat dat dus niet als een inbreuk zal gelden op de intellectuele eigendomsrechten van de (overige) consortiumleden.
-
Wees je bewust van en beleg dataprotectie verantwoordelijkheden
-
Wees scherp op de aanwezigheid van verborgen persoonsgegevens
Elk (digitaal) gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon’ is een persoonsgegeven en bij iedere verwerking van zo’n gegeven moeten de regels van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) in acht genomen worden. Probleem is dat bij veel informatie die breed ter beschikking wordt gesteld, het vaak niet zo evident is dat er sprake is van persoonsgegeven Deze grens wordt verder vervaagd door de hedendaagse technische ontwikkelingen en door de mogelijkheid van analyses en combinaties van grote gegevensbestanden. Hierdoor kan het alsnog mogelijk zijn persoonsgegevens te destilleren of te re-identificeren, zelfs wanneer deze geanonimiseerd of geaggregeerd zijn.
-
Accepteer de verantwoordelijkheden onder de Wbp, in gezamenlijkheid
Aanwezigheid van persoonsgegevens impliceert dat iemand verantwoordelijk is voor de verwerking daarvan. In een consortium waar gezamenlijk wordt bepaald welke data worden verzameld en hoe die (verder) worden verwerkt en waarbij verschillende partijen data inbrengen, zal al snel sprake zijn van een ingewikkelde constellatie. Punt daarbij is dat de wet – en niet de overeenkomst – wie de zogenaamde ‘verantwoordelijke’ is (of liever: zijn) waarop de verantwoordelijkheden van de Wbp rusten. Deze moeten geaccepteerd worden en nageleefd en, zeker voor de gemeente, is het van groot belang dat eenieder dit netjes doet: immers, incidenten zullen vooral (ook) haar raken, ook al maakte zij zelf geen fout. Organiseer daarom niet alleen de verplichtingen, schep ook een toezicht die daarop kan toezien.
-
Realiseer je dat ieder nieuw gebruik een nieuwe grondslag vereist
Kenmerkend aan projecten waarin partijen gemeenschappelijk grootschalig data, waaronder persoonsgegevens, inwinnen is het concept dat deze data voor diverse doelen gebruikt kunnen worden. Juist door de gezamenlijkheid kunnen de kosten van verzameling en verdere verwerking (waaronder tal van analyses) gedeeld worden. Ieder gebruik buiten het originele doel van de verzameling vereist evenwel een wettelijke grondslag en het is daarbij de vraag of dit onder de grondslag van de verzameling en verwerking in het kader van het project te brengen valt.
-
Haal Wbp-experts erbij
Inbreng van een ware Wbp-expert voorafgaand aan de verzameling en verwerking van de gegevens is daarom cruciaal en dat betekent dus dat deze zaken al geregeld moeten worden tijdens de concipiëring van het project en de vorming van het consortium, dus zelfs nog voorafgaand aan de contractuele vormgeving ervan. Dat bespaart een hoop narigheid en teleurstellingen onderweg.
-
Let op markt en overheid regels
-
Wees je bewust van je speciale status binnen het consortium
Juist in publiek-private samenwerkingsverbanden bestaat het risico dat de gemeente de grenzen overschrijdt die de wet markt en overheid trekt. Kort en goed bevat de wet gedragsregels voor overheden ter voorkoming van oneerlijke concurrentie. Volgens de wet mag een overheid in beginsel de markt op gaan maar, maar dan moet het zich wel houden aan de gedragsregels.
-
Exclusiviteit verdraagt zich moeilijk met publieke taak
artikel 25k van de Mededingingswet bepaalt dat een bestuursorgaan de gegevens, verkregen in het kader van de uitvoering van publiekrechtelijke bevoegdheden, alleen voor economische activiteiten mag gebruiken, indien deze gegevens ook aan derden beschikbaar kunnen worden gesteld. Hoewel dit artikel pas recent is ingevoerd (medio 2012) en er nog niet veel ervaring mee is opgedaan, lijkt het wel grenzen te stellen aan de exclusiviteit die de gemeente mag aangaan met consortiumleden. Zeker als relaties voor langere periodes worden aangegaan, waarbij gezamenlijk geproduceerde data – dat wil zeggen mede met gebruikmaking van essentiële inspanningen van de gemeente (denk hierbij aan het exclusief openstellen van infrastructuur) – achter slot en grendel gaan, dan komen de wettelijke grenzen in zicht.
-
Doe het goede op het goede moment
Het klinkt als een open deur, maar dit is wel essentieel waar het gaat om het beleggen van de databelangen van de gemeente bij het aangaan van samenwerkingsverbanden met commerciële partijen. Dat goede is gelegen in het tijdig identificeren van de publieke belangen van de gemeente en het laten aansluiten daarop van de beschikkingsmacht, openbaarheid, het hergebruik van de data, zonder daarbij de borging van de privacy van haar burgers en de belangen van overige marktdeelnemers uit het oog te verliezen. Dat vereist niet alleen een gedegen juridische ondersteuning – op tal van ingewikkelde deelonderwerpen – maar ook vaak een verstandige politiek-bestuurlijke afweging.
[1] Hoge Raad, 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7845
[2] Hoge Raad, 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565